《保险法》第57条立法解析及其完善
【期刊名称】 《当代法学》
【作者单位】 吉林大学{法学院，法学博士}，北京金杜律师所
【中文关键词】 防止及减少损失义务，预付制度，最大诚信原则，隐性强制条款
【期刊年份】 2014年 【期号】 2
【页码】 67
【摘要】 《保险法》第57条对被保险人课以防止及减少损失义务，同时规定保险人承担被保险人因此支出的必要且合理的费用。比较德国、日本、意大利、我国台湾等国家和地区的相关立法，结合我国保险立法和实践，建议将该条修改为：保险事故发生时，投保人和被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。保险事故发生后，投保人和被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，保险人能够证明上述费用的支出不必要、不合理的除外。保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，超过保险金额的部分，保险人也应承担。投保人和被保险人向保险人请求预先支付防止及减少损失费用的，保险人应当预付。部分保险的，防止及减少损失的费用按保险金额与保险价值的比例偿付。投保人和被保险人因违反防止及减少损失义务而导致损失扩大的部分，保险人不负责赔偿，投保人和被保险人因过失未履行防止及减少损失义务的除外。
《保险法》第57条规定了被保险人的防止及减少损失义务，[1]在财产保险合同中，被保险人承担防止及减少损失义务已经成为普遍的原则，许多国家和地区的立法都对该义务作出了规定。[2]虽然我国这一立法源自于对世界各国立法及争论焦点比较研究的基础之上[3]，仍存在诸多问题：立法主旨不明，主体范围不清，义务履行方法含混，义务认定和法律后果规定缺乏，费用负担上限设置不当以及法律条款强制性不明等。概言之，主要存在以下五个方面的问题臻待解决。
一、《保险法》第57条的立法宗旨
我国学界对被保险人应当承担防止及减少义务并无争论，均持赞成态度，一般把《保险法》第57条规定的义务和第21条规定的保险事故发生的通知义务作为被保险人的主要义务。[4]但是罕有探讨《保险法》第57条立法宗旨的论文。相关著作中具代表性的观点主要有两种：社会财富说和道德伦理说。社会财富说认为，社会财富在一定时期表现为一定的价值总量，尽管保险标的有保险合同的保障，造成损失后可以由保险人依法或依照合同予以补偿，但社会财富的总量仍然减少。即便是保险合同存在，也不能使已经减少的社会财富总量在数量上复归。第57条规定的被保险人防止和减少损失义务的目的是确保不发生由保险事故带来损失或是把这种损失降到最低，使社会财富总量不减少。[5]道德伦理说认为，即使没有第57条规定的防止和减少损失义务，面对危险发生时，基于一般的道德伦理，善意的投保人或被保险人不可能因保险的存在而对之袖手旁观，等待保险人处理，而是会设法防止及减少损失。[6]这一学说的解读不在于否定第57的规定，而是认为这一规定反映出保险制度对被保险人出于人性主观意识行为的鼓励及保护。客观结果上，这一义务的履行不仅对被保险人有利，也对保险人有利。另一方面，对保险人而言，保险事故发生后，固然因获得通知而可以自行采取必要措施减少或防止损失，但被保险人与保险标的关系紧密，在事故发生时，会采取最有效的防止及减少损失行为，因此才会在保险法上作为强制义务加以规定。[7]
社会财富说是以社会财富总量的视角对《保险法》第57条作出的解读，与其说是该法条的立法宗旨，毋宁说是义务人履行义务的结果。道德伦理说揭示出了义务主体履行义务的主观动机，与设置该义务的宗旨并不同一。结合保险的运营特点和被保险人发生危险时的主观心理状态，第57条的立法宗旨在于促进被保险人采取积极的财产紧急救援活动，以防止保险事故的蔓延，减少社会财富的损失，使被保险人采取必要的措施，努力防止和减少损失。
二、防止及减少损失义务的主体范围
《保险法》规定防止及减少损失义务的主体是被保险人，原因在于，被保险人通常比保险人更早发现危险的情况，因而采取紧急救援行动，减轻损失的可能性更高。但是，应否将投保人包含在该义务的主体范围之内，值得商榷。
（一）仅将被保险人作为义务主体有违立法的连续性
关于防止及减少损失义务及相关费用负担的法律规定，在《保险法》制定以前就存在，比如公布于1983年的《财产保险合同条例》第15条规定，在发生保险事故后，投保方有责任采取一切必要措施，避免扩大损失，并将事故发生的情况及时通知保险方。如果投保方没有采取措施，保险方对由此而扩大的损失，有权拒绝赔偿。上述规定可见，保险事故发生的通知义务及防止损失义务主体是投保方，当然包括投保人。我国《保险法》制定于1995年，在起草的过程中受到之前实施的《财产保险合同条例》很大影响。尽管如此，虽经过两次修改，在最新的《保险法》第57条中，仍规定损失防止义务主体不包括投保人，而仅为被保险人。[8]基于立法的一脉相承，我国《保险法》第57条的规定继受之前1983年的《财产保险合同条例》，至少受其影响。仅将防止及减少损失义务人规定为被保险人，而且缺乏相关理由的陈述，有违立法的延续性。扩容防止及减少损失义务的主体范围，将投保人作为该义务的主体似有必要。
（二）各国学术界的不同观点
仅把被保险人规定为防止及减少损失义务主体这一点上，各国学术界均存在争议。在德国，依据德国《保险合同法》第62条的规定，投保人是防止及减少损失义务的义务人。在意大利，意大利《民法典》 1914条1款规定，防止及减少损失义务人是被保险人。意大利民法典1914条第1款围绕着防止损失义务人范围的规定存在不同主张。自法律规定制定以来，就不断有学者主张把投保人加入到防止损害义务人中。在我国台湾地区，虽然没有法律关于此义务的直接规定，但学理上将义务人界定为“投保人或被保险人”[9]在日本，原日本《商法典》第660条也规定了防止损失义务人为被保险人。立法理由在于，被保险人与保险标的有着最紧密的关系，对防止损失有最有利的地位。[10]但是，在日本学术界，围绕着防止损失义务人范围一直存在着争论。日本保险法学界通说认为，虽然囿于立法的规定，但是至少在法解释层面，应当将投保人视为防止损失义务人。[11]实务中，除被保险人之外，将投保人作为防止及减少损失义务人已经成为通例。理由在于，在很多实际的财产保险中投保人更适合作为防止损失义务人。例如，租借人以房屋所有权人为被保险人购买的火灾保险合同，物流公司和仓储公司以货主为被保险人以输送物为标的购买的财产保险合同。房屋、货物处于作为投保人的租借人、物流公司、仓储公司的使用或者管理之下，投保人防止及减少损失更为直接。日本损害保险法制研究会于1995年制定并公布的《损害保险合同法修正草案》第660条第一项将损失防止及减少的义务人规定为投保人及被保险人。可见，该规定已经将防止及减少损失义务人的范围扩大至投保人。[12]鉴于此，2009年的日本最新保险法把防损义务人修改为“投保人或被保险人”。
（三）从立法主旨角度分析
《保险法》第22条的立法宗旨与第57条的立法主旨相同，即是使行为人能够及时采取措施，避免损失扩大或减少损失，救护保险标的。基于相同立法宗旨的保险事故发生的通知义务主体范围包括投保人，在解释《保险法》第57条规定时，应该同第22条规定的通知义务合并，第57条与第22条共同作为被保险人的主要义务。依据第22条规定，投保人、被保险人、受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。同理，防止及减少损失义务人除了保险人之外还应该包括投保人。
（四）从投保人与被保险人法律地位对比角度分析
投保人是保险合同的当事人，是保险合同义务的当然承担者。赋予被保险人（可能是投保人之外其他关系人）以合同义务，作为合同主体的投保人却无须履行该义务，显然违背合同相对性的基本原理。虽然在保险实务中被保险人对保险标的的掌控较之投保人更直接，但并不能排除相反的情况。故此，依据《保险法》第57条规定被保险人作为防损义务人，但在解释层面或者立法修改层面应当把投保人也加入到防损义务人的范围中。
三、防止及减少损失义务的履行
（一）防止及减少损失义务的开始时间
关于防止及减少损失义务履行开始时间，各国立法方式分为有明确规定和没有规定两种。把防止损害义务的开始时间明文化的立法中，具体规定存在差别：瑞士《保险合同法》第61条规定为“保险事故发生后”，德国《保险合同法》第84条规定为“保险事故发生时”，瑞典《保险合同法》规定为“保险事故发生或认为即将发生时”。修订之后的日本《保险法》第13条将其规定为“知道保险事故发生时”。[13]
我国《保险法》在研究比较了这些立法例后将“保险事故发生时”作为防止及减少损失义务的履行开始时间。以立法宗旨为指针，防止及减少损失义务的履行是以保险事故发生为起始衡量时间的。保险事故发生前灾害的预防不应包含到第57条规定的义务中去，对于保险事故发生前的保险标的危险的防范，属于《保险法》第51条规范的范围。依据我国《保险法》第51条：被保险人有维护标的安全的义务，即在保险事故发生前，被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。这就解决了上文提及的“保险事故发生前”保险标的面临危险的情况，无须在立法上对第57条多加限制。至于“知道保险事故发生时”的立法，由于加入了义务人主观状况的考量而非单纯对客观情况的判断，使得义务的履行标准难以把握。
（二）防止及减少损失义务的内容
依据我国《保险法》第57条规定，被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。各国关于防止及减少损失义务的规定除了防止损失之外，还包括减少损失。即使没有规定该义务的我国台湾地区“保险法”，在解释论上也认可此点。我国《保险法》亦同，仅在第57条中缺少对损失防止、减轻行为的程度、方法等具体内容的详尽规定。日本《保险法》第13条规定为“尽力防止损失”，在约定防止损失义务的保险合同中，表述为“损失的防止或减少”。履行损失的防止及减少义务包含的内容应根据不同的保险事故发生时的实际状况判断，对第57条规定的义务履行程度没有论及。判断是否违反防止及减少义务标准不应过高，应该以一般人的标准衡量。投保人、被保险人毕竟不是防损或减损的专家，不应以善良管理人的注意义务要求之。[14]当然，这一判断标准不能等同于防损义务的履行程度。
（三）防止及减少损失义务的履行方法
关于防止及减少损失义务的履行方法，学界意见较为一致，暨保险事故发生时，积极救助保险标的，保护蒙受损失的财产，整理及修复保险标的，并且采取必要的措施减少标的物的损失。例如，在火灾保险合同中，防止损失就是作为保险标的的房屋一部分着火，房子本身还没有遭受损失时，发现了这一情况的义务人尽力灭火。损失的减少就是，火势越来越大，房子的一部分有可能被烧毁的情况下，发现了这一状况的义务人没有任由火灾扩大，而是求助救援，或是在能力范围内参与灭火作业的行为。无论何种行为都是在保险事故发生时防止保险标的发生损失，或是避免引起更大的损失。当然，对防止及减少损失义务内容作出的上述解释是基于立法宗旨推导出来的，同时也兼顾到第57条前后内容的一致性。
四、违反防止及减少损失义务的认定和法律后果
（一）违反防止及减少损失义务的认定
《保险法》对防止及减少损失义务的构成要件及违反该义务的法律后果均未规定。[15]遍观世界各国相关立法，德国和意大利立法对此作出了规定，日本立法则无规定，仅在法律实务中以保险合同约定了违反该义务的法律后果。参照保险实践和司法实务，认定投保人及被保险人违反防止及减少损失义务必须满足两个要件：主观要件和客观要件。主观要件是义务人主观上明知保险事故的发生。如果义务人没有意识到保险事故的发生而基于过失未履行防止及减少损失义务，存在两种立法选择：义务人责任免除或者运用过失相抵原则。依据德国《保险合同法》第83条的规定，投保人在违反防止及减少损失义务时，保险人的给付义务免除。但是，投保人故意或重大过失的除外。投保人因重大过失而违反该义务时，保险人在其适当履行义务但并没有减少损失的范围内不免除给付义务。投保人及被保险人在保险事故发生时，不在发生地或者虽然在事故发生地，但存在其他合理理由而没有采取防止及减少损失措施的，保险人不能追究义务人的责任。日本的保险惯例则采取过失相抵原则进行处理，如果存在义务人过失未履行防止及减少损失义务的情况，保险人的过失与被保险人的过失相抵，保险人支付其差额部分。[16]鉴于投保人和被保险人并非专业的风险防护人，对其主观方面不宜要求过高。过失相抵原则的运用实质上仍然要求投保人和被保险人承担因过失未履行义务的责任，德国立法免除义务人责任的做法颇值借鉴。
认定违反防止及减少损失义务的客观要件是客观上义务人采取一定的措施防止、减少保险标的的损失是可能的。义务人在保险事故发生时，对保险标的的损失防止或减少已毫无办法的情况下（例如，对火灾已经束手无策），保险人不能拒绝损失赔偿。概言之，义务人在认识到保险事故发生并且采取了防止保险标的损失发生或者减少措施是可能的，（即同时满足了主客观要件）而不采取防止、减少损失措施，使保险标的发生损失或者因此而扩大损失的，即可认定违反了我国《保险法》第57条规定的防止及减少损失义务。
（二）违反防止及减少损失义务的法律后果
满足了上述主客观要件，可以认定行为人违反了防止及减少损失义务，但鉴于我国《保险法》缺少相关规定，被保险人和投保人不履行防止及减少损失义务的法律后果不明，此时如何适用法律存在三种主张。第一，被保险人没有履行防止及减少损失义务的，应当适用我国《民法通则》第114条规定，该法条规定了减轻损害义务和违反减少损失义务的法律后果：当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。[17]。《民法通则》是《保险法》的一般法，基于一般法和特别法在法律适用上的关系，《保险法》没有规定的应当适用《民法通则》的有关规定，《保险法》有规定则优先适用《保险法》的规定。第二，不适用《民法通则》第114条的规定，准用《财产保险合同条例》第15条的规定。[18]依据该条，投保人在没有采取防止及减少损失的情况下，由此扩大的损失，保险人有权拒绝支付该扩大的损失。这一后果与准用《民法通则》第114条的结果相同：由于被保险人不履行防止及减少损失义务而使损失扩大时，保险人就扩大的损失有权拒绝赔偿。第三，违反防止及减少损失义务，应当准用《中华人民共和国海商法》第236条的规定[19]“一旦保险事故发生，被保险人应当立即通知保险人，并采取必要的合理措施，防止或者减少损失。被保险人收到保险人发出的有关采取防止或者减少损失的合理措施的特别通知的，应当按照保险人通知的要求处理。对于被保险人违反前款规定所造成的扩大的损失，保险人不负赔偿责任。”依据准用《海商法》的主张，保险人免除了由于被保险人违反防止及减少损失义务而造成的损失扩大部分的赔偿责任。这一主张在适用要件上与前两种学说不同之处在于增加了保险人指示的要件，但被保险人违反防止及减少损失义务而使损失扩大时，保险人均不予赔偿，这与准用《财产保险合同条例》及准用《民法通则》第114条的结果是相同的。以上三种主张都是在准用我国既定法律法规或者条例基础上而展开探讨的，违反防止及减少损失义务的法律后果应当在《保险法》中直接规定，原因有四：
第一，基于防止及减少损失义务的立法主旨，在保险事故发生后，与保险标的有着最紧密关系的投保人或被保险人采取的防止及减少损失行为最为有效。缺乏违反该义务法律后果的规定，立法主旨无所依托。
第二，基于防止及减少损失义务的法律性质，防止及减少损失义务是投保人和被保险人的法定义务，无责任就无义务，没有法律后果的规定，义务的规定仅具有倡导性作用。
第三，基于最大诚信原则的要求，防止及减少损失义务是最大诚信原则的集中体现之一，对于投保人和被保险人而言，最大诚信就是无论是否存在保险合同关系，保险标的面临风险时均采取相同的做法。减灾防损是最大诚信的应有之意，而最大诚信原则需要以义务人承担违反义务的不利法律后果贯彻实现。
第四，基于道德风险的防范，保险事故发生之后，由于保险的存在，义务人可能放任保险标的损失结果的扩大而怠于施救，此为道德危险的集中体现。无法律后果的规定，可能导致保险事故发生时被保险人对防损义务的懈怠，而最终使该义务形同虚设，道德风险无从防范。
故此，由于投保人或被保险人违反防止及减少损失义务导致损失扩大时，对于扩大的损失部分，不应由保险人赔偿。换言之，如果损失的扩大与投保人或被保险人对该义务的违反有因果关系，保险人有权拒绝赔偿。反之，如果损失的扩大与投保人或被保险人防损义务的违反没有因果关系，保险人应当赔偿。
五、防止及减少损失费用的负担
（一）保险人负担防止及减少损失费用的理由
我国《保险法》第57条第2款规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。使保险人承担防止及减少损失的费用理由有四：
第一，基于履行义务的结果，投保人和被保险人积极履行防止及减少损失义务是为了减少保险标的的损失，其结果使得保险人直接获益，被保险人间接获益，投保人和被保险人支出的费用应由保险人承担。
第二，基于投保团体利益的维护，我国《保险法》对投保人或被保险人课以防损义务不仅是基于人的理性反应，也是出于保险合同上应履行义务的考虑，防止投保人或被保险人在事故发生时袖手旁观导致损失扩大，最终给保险团体利益带来影响。与其他商品售卖不同，保险产品的售卖不仅仅涉及到购买者一人的利益，基于危险分担的保险运作基本原理，单一投保主体背后是团体存在的面对同一危险的投保大众。[20]
第三，基于最大诚信原则的贯彻，使保险人承担防止及减少损失的费用是为了鼓励投保人或被保险人在保险事故发生时发挥保险合同“最大诚信”精神，尽力防止损失或减少损失。
第四，基于保险制度的发展，保险制度的存在是保险人得以继续经营的基础，保险人经营的利润源自于保险金支出与保险费收人之间的差额，最终源自于投保大众对保险制度的认同和投保意愿的不断强化。保险人承担防止及减少损失的费用有助于加强投保大众对保险制度的认同感，从而有利于保险制度的深人和发展。
可见，保险人负担防止及减少损失的费用既体现出对投保人和被保险人利益的保护，也间接对保险人有益，符合人性及法理。所以《保险法》第57条对保险人课以费用负担义务。日本《保险法》第23条2款、德国《保险合同法》第63条、意大利《民法典》第114条均规定防止及减少损失义务支出的费用由保险人承担。
（二）“必要且合理的费用”范围及其举证责任
学理上，无论效果如何，只要防止及减少损失行为的实施比照一般情况是适当的，其费用都应由保险人负担。与我国《保险法》第57条规定的相同，各国均有类似规定，比如依据德国《保险合同法》第83条，投保人遵守第82条规定支出的费用，只要确为必要，即使没产生效果，也须由保险人承担。意大利《民法典》第1914条规定，被保险人为此支付的费用，除非保险人能证明此费用支出不当，即使支出数额和损失数额的总数超过保险金额，减灾防损行为也没有达到目的，保险人也必须承担该费用。“为了防止或者减少保险标的的损失所支付的必要、合理的费用”就是指投保人和被保险人采取必要且合理的措施以防止或减少保险标的的损失而支出的合理费用。一般包括救助、保护、整理保险标的的费用。所谓“必要且合理的费用”，是根据保险标的面临危险时的具体状况判断的。比如某工厂投保了企业财产保险后，在某车间发生火灾，为了避免火势蔓延扩大，被保险人将车间周围附属建筑物拆除、并将车间内生产资料迁往最近的安全场所而发生的费用即为必要合理的费用。在危险解除后，应当适时返回到原来的场所，这以后的延长保存所花费的费用则不属于必要且合理的费用。
对于“必要且合理费用”的举证责任，我国《保险法》没有规定，意大利《民法典》第1914条关于减灾防损义务的规定如下，被保险人必须尽力防止和减少损失。被保险人为此支付的费用，除非保险人能证明此费用支出不当，即使支出数额和损失数额的总数超过保险金额，减灾防损行为也没有达到目的，保险人也必须承担该费用。保险人除非能证明在保险事故发生时被保险人减灾防损使用的手段不当，否则应当承担发生的费用。可见，在意大利立法中，防止及减少损失费用支出是否必要且合理的举证责任由保险人承担。这种举证责任倒置的立法有利于保护投保人及被保险人的利益，投保人及被保险人并非防损及减损的专家，实施防止及减少损失行为时通常情况较为危急，很难判断何种费用属于“必要且合理”，何种费用不必要、不合理。由保险人证明费用支出的“不当”可以避免保险人支付费用时的无故推诿。
（三）防止及减少损失费用的限制
依据我国《保险法》第57条2款，保险人所承担的费用数额在保险标的的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。为了减少保险标的损失而支出的费用与保险标的因保险事故而蒙受的损失性质不同，不应包含在损失赔偿额之中，这一论断学界和立法均未见争议。唯对防止和减少损失费用设置保险金额的上限存在不同主张，有主张不应当设置保险金额上限的，理由在于如果设置上限，投保人或被保险人在实施防损行为时容易踌躇不前或者不尽力施救。有主张应当设置上限的，理由有二：其一，如果不设置上限，保险人提留和核定准备金均十分困难。其二，如果防止及减少损失费用超过保险金额上限，对保险人来说还不如期待投保人或被保险人放弃防止及减少损失行为。
保险金额的限制难以体现和贯彻防止及减少损失义务的设置初衷，为诸多国家立法所不采。德国《保险合同法》第83条规定了保险人的损失防止费用，保险人支出的防止及减少损失费用，和其他的赔偿款的总数超出保险金额范围的部分，也要给付。意大利《民法典》第114条也有类似规定。日本《保险法》第23条2款没有对防止及减少损失的费用设置上限，只要该费用是合理和必要的支出，保险人就应当支付。我国《保险法》也应当废除这一上限的规定，原因有三：
第一，费用支出的上限不利于防止及减少损失义务的履行。防止及减少损失为投保人和被保险人的法定义务，这种义务既体现投保人及被保险人出险时的诚信及人性，也因义务的性质而具有强制性，投保人及被保险人必须尽力履行。施救的过程以及防损减损方法的选择属于即时判断范畴，这种判断既然源于人的本性选择，同样应当遵从本性选择的规律。以“尽力”为施救的内在动机，排斥诸如“费用限制”等的其他因素。很难想象行为人在行为过程中要“尽力”，又要同时考虑到行为结果的经济限额。
第二，费用支出的上限违背保险人受益的结果。投保人及被保险人履行防止及减少损失义务的受益主体是保险人，该义务的设定是基于危险发生时状况的权衡。根据“利弊平衡”的基本原理，保险人既然享受利益，就应该支付相应的费用。
第三，费用支出的上限易于侵害被保险人的权利。在最终厘算损失之前，防止及减少损失的费用既不在保险人的掌控之内，更不在被保险人及投保人的掌控之中。如果强加限制，无异于以结果衡量过程，侵害被保险人的权益。保险人获知防止及减少损失费用超出保险金额与保险人对防止及减少损失行为的预期存在时间差，不能单一的用“对保险人来说还不如期待投保人或被保险人放弃防止及减少损失行为”的标准来判断。
（四）防止及减少损失费用的预付
我国《保险法》中没有规定保险人对防止及减少损失费用的预付制度，德国和意大利的立法均有规定。意大利《民法典》1914条规定，参与防损的保险人，在被保险人请求时，应当预付或在其承保的保险金额比例范围内的减灾防损费用。德国《保险合同法》第83条规定，投保人向保险人请求的，保险人必须预支减灾防损的费用。防止及减少损失费用的预付可以增加被保险人及投保人履行义务的积极性，从而更有效的实施防损减损行为。同时可以缓解被保险人及投保人履行义务的经济压力，避免日后过多的纷争。既然减损防损符合保险人与被保险人双方的共同利益，设置对防止及减少损失费用的预付制度大有裨益。
（五）防止及减少损失费用负担法律规定的强制性
在我国保险实务中，保险合同中常常存在如下约定，防损费用与损失赔偿费用的合计不能超过保险金额。如果依据前文得出的结论，投保人和被保险人履行防止及减少损失义务的费用不以保险金额为限，上述保险合同条款效力如何认定，值得探讨。对此问题的解决涉及《保险法》57条的强制性问题，虽然经过2002及2009两次修改，第57条2款的强制性如何仍未清晰。笔者认为，虽然我国《保险法》没有明示第57条属于强制性条款，但是基于对保险合同法律规范性质与本条内容的综合判断，第57条应该属于“隐性强制条款”。保险合同法虽然属于私法范畴，但是与其他私法分支不同的是，保险合同法的立法主旨包括对被保险人的偏重保护。[21]尤其随着我国保险市场1987年开放以来，保险业在国内外取得了飞跃性的发展。保费收入从1985年的32亿及1995年的616亿增长到2010年空前的15000亿，被保险人利益保护的群体性进一步增强。而第57条规定的防止及减少损失费用的负担属于保护被保险人利益的规定，解释上应视为法律对保险人负担该费用的最低要求，保险合同约款不能与之相抵触，否则无效。
结语
综合上文分析，我国《保险法》第57条应该修改为：保险事故发生时，投保人和被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。保险事故发生后，投保人和被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，保险人能够证明上述费用的支出不必要、不合理的除外。保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，超过保险金额的部分，保险人也应承担。投保人和被保险人向保险人请求预先支付防止及减少损失费用的，保险人应当预付。部分保险的，防止及减少损失的费用按保险金额与保险价值的比例偿付。投保人和被保险人因违反防止及减少损失义务而导致损失扩大的部分，保险人不负责赔偿，投保人和被保险人因过失未履行防止及减少损失义务的除外。
【注释】 *潘红艳，吉林大学法学院，法学博士；夏晴，北京金杜律师所。（吉林大学科学前沿与交叉学科创新项目2011 QY089 ）
[1]2002年《保险法》第42条，2009年修改将“被保险人有责任尽力采取必要的措施”改为“被保险人应当尽力采取必要的措施”，其他未作修改。在概念的使用上，有将此义务称为“施救义务”的（参见刘建勋：《保险法典型案例与审判思路》，法律出版社2012年版，第302页。）鉴于义务范围描述的精确性差异，本文采用《保险法》规定中使用的概念。
[2]例如，德国《保险合同法》第82条关于保险合同当事人的损害防止义务有以下规定：投保人遭遇保险事故时，尽力防止并减少损失；并且，应当服从保险人的指示，投保人在情况允许时，必须征求保险人的指示；如涉及数家保险人，且从这些保险人得到的指示相反时，投保人必须遵从自己的诚实判断而行动，投保人在违反前项规定时，保险人的给付义务免除。但是，投保人故意或重大过失的除外。投保人因重大过失而违反该义务时，保险人在其适当履行义务但并没有减少损失的范围内不免除给付义务。第83条规定了保险人负担防止及减少损失费用义务：投保人遵守第82条规定支出的费用，只要确为必要，即使没产生效果，也须由保险人承担。保险人在此框架下支出的费用，和其他的赔偿款的总数超出保险金额范围的部分，也要给付。投保人向保险人请求的，保险人必须预支减灾防损的费用。部分保险时，减灾防损的费用按比例赔偿。日本《保险法》第13条和23条2款，意大利《民法典》第114条也有类似规定。我国台湾地区“保险法”中虽然没有关于防止及减少损失义务的规定，“但依情依理，课以要保人（暨投保人）或被保险人在保险事故发生后避免或减轻损害的义务，实有必要。”（参见刘宗荣：《新保险法：保险契约的理论与实践》，中国人民大学出版社2009年版，第157页。）台湾“海商法”第137条规定了此项义务，保险事故发生时，投保人或被保险人应采取必要行为，以避免或减轻保险标的的损失，保险人对于投保人或被保险人未履行此项义务而扩大的损失，不负赔偿责任。另据台湾地区“住宅火灾保险基本条款”第24条规定：保险事故发生后，投保人或被保险人应立即采取必要合理措施，以避免或减轻保险标的物的损失。
[3]周玉华：《保险法总论》，中国检察出版社2000年版，第267页。
[4]参见徐卫东主编：《保险法学（第二版）》，科学出版社2009年版，第210页；贾林青：《保险法（第三版）》，中国人民大学出版社2009年版，第60页；王成军主编：《中国合同法实务操作丛书—保险合同》，中国民主法制出版社2003年版，第62页至63页；李玉泉：《保险法（第二版）》，法律出版社2003年版，第123页；邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第177页；于新年、曹守晔、高圣平：《最新保险法条文释义》，人民法院出版社1995年版，第110页。
[5]董开军主编：《中华人民共和国保险法释义》，中国计划出版社1995年版，第127-128页；吴定富主编：《中华人民共和国保险法释义》，中国财政经济出版社2009年版，第142页；奚晓明主编：《新保险法及相关规定理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第123页。
[6]周玉华：《保险合同法总论》，中国检察出版社2000年版，第267页；周玉华：《保险合同与保险索赔理赔—最新保险合同法律适用与实例解说》，人民法院出版社2001年版，第292-293页。
[7]江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第274页。
[8]1996年1月1日中国人民银行颁布的《财产保险基本险条款》及《财产保险基本险条款解释》与1983年《财产保险合同条例》规定不同，分别在第24条规定，保险标的遭受损失时，被保险人应当积极抢救，使损失减少至最低程度，同时保护现场，并立即通知保险人，协助查勘。可见，防止及减少损失的义务人并未包括投保人，其原因很可能是受到1995年《保险法》规定的影响。
[9]前引[7]，江朝国书，第273页。
[10][日]大森忠夫：《法律学全集31保险法（补订版）》，有斐阁1985年版，第170-171页。
[11]同上注，第171页。
[12][日]损害保险法制研究会编：《损害保险契约法改正试案—伤害保险契约法试案理由书（1995年确定版）》，财团法人损害保险事业综合研究所1995年版，第65-66页。
[13]原日本《商法典》中对此没有规定，学界有主张将“保险事故发生”作为该义务的前提，但并没必要限定“保险事故发生”作为该义务的开始时间，即是说在“保险事故发生前”也可能存在该义务。比如，邻家已经着火，火势不可避免的会波及投保的房屋，此时投保人及被保险人就应该履行防止及减少损害的义务。参见[日]石山卓磨编著：《现代保险法》，成文堂2005年版，第105页。
[14]典型案例参见刘建勋：《保险法典型案例与审判思路》，法律出版社2012年版，第297页。
[15]我国《保险法》经历了从1995年制定以来的两次修改，均缺少违反防损义务法律后果的规定，其理由未见解释。
[16][日]铃木竹雄：《商行为法·保险法·海商法（全订第二版）》，弘文堂1993年版，第88页。
[17]参见前引[4]，于新年、曹守晔、高圣平文，第110页；奚晓明主编：《新保险法及相关规定理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第123页。
[18]叶弈德、王耀华主编：《中国保险法律与实务》，中国致公出版社1995年版，第18页。
[19]前引[5]，董开军主编书，第127-128页。
[20]潘红艳：《保险人免责条款明确说明义务检讨及替代制度研究》，《甘肃社会科学》2013年第3期，第173页。
[21]潘红艳：《被保险人法律地位研究》，《当代法学》2011年第1期，第93页。